TAR Napoli, Sez. II, 07 dicembre 2006 / 25 gennaio 2007, n. 711 - SENTENZA A FAVORE

TAR Napoli, Sez. II, 07 dicembre 2006 / 25 gennaio 2007, n. 711 (Pres. Onorato, est. Maiello)


a) Il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti sancito dall'art. 338, comma 1 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 integra, in via ordinaria, un vincolo di inedificabilità assoluta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871, secondo cui non vi è pertanto la necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo; Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95,; TAR Lombardia-Milano, 11 luglio 1997, n. 1253,; TAR Toscana, I Sez., 29 settembre 1994, n. 471; TAR Lombardia-Milano, II Sez., 10 luglio 1991, n. 1067).
Qualora, però, com’è nel caso di specie, si tratti di immobile edificato prima della imposizione del vincolo, la disciplina applicabile è quella di cui all’art. 32 della legge 47/1985 e l’opera diventa sanabile ove intervenga il parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo.
A tal riguardo, il massimo consesso della giustizia amministrativa ha, invero, precisato che la disposizione di portata generale di cui all'articolo 32, comma 1 della legge n. 47 del 1985, nella parte in cui subordina al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo il rilascio della concessione in sanatoria, deve interpretarsi nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell’organo tutorio si radica in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca dell'introduzione del vincolo. Ha inoltre aggiunto, quanto all'articolo 33 della stessa legge, che prevede la non sanabilità degli abusi commessi in spregio di un vincolo di inedificabilità assoluta già vigente al momento dell'attività edificatoria, che la disposizione non può essere caricata di un significato che non ha: è difficile, infatti, considerare del tutto inesistente un vincolo di inedificabilità totale per il solo fatto che sia sopravvenuto all'edificazione e ritenere, pertanto, che l'abuso commesso sia senz'altro sanabile. Un giusto raccordo tra gli articoli in esame comporta che la fattispecie, siccome non specificamente disciplinata dall'art. 33, ricada nella previsione di carattere generale contenute nel comma 1 dell'art. 32 (cfr. CdS Ad. Plen. 22 luglio 1999, n. 20; Sez. VI 22.1.2001 n°181;  Consiglio Stato , sez. V, 27 marzo 2000 , n. 1761);
b) Il vincolo de quo trova applicazione non solo rispetto ai centri abitati, ma anche alle case sparse; (T.A.R. Milano, II Sez., 6 ottobre 1993 n. 551) e va calcolato dal perimetro esterno, e non dal centro del cimitero.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione II, composto dai Signori Magistrati:

1) Dott. Antonio Onorato-                  Presidente

2) Dott. Anna Pappalardo-                 Consigliere 

3) Dott. Umberto Maiello                   I Referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel ricorso RG  4564/2006, proposto da:

xxx
CONTRO

 Comune di Volla, in persona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso dall’avv. Gherardo Marone con cui elett.te dom. in Napoli via C. Console 3

Nonché

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della G.R., rapp.ta e difesa dall’avv. Maria Luigia Schiano di Colella Lavina della avvocatura regionale con cui elett.te dom. in Napoli alla via S. Lucia 81

E nei confronti di

ASL Na 4, in persona del  direttore generale p.t., rapp.to e difeso dagli avv. Rosa Anna Peluso e Chiara di Biase dell’area legale, dom. in Napoli presso segreteria TAR

per l’annullamento

-del provvedimento n. 6626 del 14.04.2006 assunto dal responsabile UTC, con cui si rigetta la domanda di concessione edilizia in sanatoria per un immobile abusivo realizzato nel Comune di Volla alla via Pozzo Bianco;

- delle note del 30.5.2005 della Regione Campania e 31.5.2005 e 22.7.2005 della ASL NA 4, con le quali i suddetti Enti si sono dichiarati incompetenti;

- della delibera del Consiglio comunale n°55 del 12.7.2001 e del conseguente decreto sindacale n°85 del 6.12.2001, con cui si sarebbe concluso il procedimento di ampliamento del cimitero di Volla, con contestuale ridefinizione dei limiti della relativa fascia di rispetto;

-di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, ivi comprese le delibere di C.C. n°9 del 29.3.1989, n°7 del 3.2.2001, di G.M. n°329 del 14.6.1989, n°330 del 30.6.1998; 

e nel ricorso per motivi aggiunti successivamente notificato

- dell’ordine di demolizione n. 59 del 22.5.2006;

-di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;

Visto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Vista l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Volla, della Regione Campania e della ASL NA 4;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;

Relatore alla pubblica udienza del 7.12.2006 il relatore dr. Umberto Maiello,

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La parte ricorrente con il primo gravame espone :

-          di avere presentato in data 31.3.1995 domanda di condono edilizio, ai sensi della legge 724/1994, per un immobile abusivo realizzato nel Comune di Volla alla via Pozzo Bianco;

-          che, con atto del 14.4.2006, il precitato Ente ha rspinto la suddetta domanda di condono, a cagione dell’incidenza preclusiva rinveniente dal vincolo di rispetto cimiteriale;

Lamenta che:

1- In data antecedente al 2001, epoca di perfezionamento del vincolo, sarebbe già maturato in capo al ricorrente, per silentium, il titolo abilitativo in sanatoria;

2- Il vincolo di inedificabilità vigente per le cd. fasce di rispetto cimiteriale avrebbe natura assoluta, di talchè non sarebbe opponibile, ai sensi dell’art. 33 della legge 47/1985, nel caso di abusi già perfezionati prima della sua introduzione;

3- La delibera consiliare n°55 del 12.7.2001 sarebbe inefficace ai sensi della legge 1/1978, in quanto, pur costituendo una variante urbanistica, non risulterebbe approvata dalla Provincia;

4- il provvedimento impugnato non avrebbe considerato la posizione peculiare della parte ricorrente, che ha adibito l’immobile a propria abitazione;

5- l’opposta preclusione alla condonabilità del fabbricato sarebbe imputabile esclusivamente al ritardo accumulato dal Comune nel delibare le domande di condono;

6- I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché adottati in assenza di una specifica presa di posizione delle Autorità preposte alla gestione del vincolo che, all’uopo compulsate, si sono dichiarate incompetenti;

7- l’Amministrazione avrebbe violato le garanzie di partecipazione al procedimento;

8- Gli atti con cui la Regione e l’ASL hanno ricusato la loro competenza sarebbero illegittimi, con conseguente invalidazione anche del provvedimento finale;

9- Gli atti deliberativi con i quali il Comune di Volla ha deliberato l’ampliamento del cimitero di Volla sarebbero illegittimi, in quanto verrebbero a porre l’area cimiteriale ad una distanza inferiore ai 200 mt. al centro abitato;

10 - I precitati atti sarebbero, altresì, illegittimi perché il Comune non avrebbe valutato, al momento della loro approvazione, la pendenza di istanze di condono e, comunque, la situazione di fatto in cui versava l’intera area;

11- Il Comune di Volla non avrebbe curato nei termini di legge il periodico aggiornamento delle planimetrie in scala del locale cimitero, né, in vista del deliberato ampliamento, avrebbe effettuato uno studio tecnico della località ovvero acquisito la necessaria relazione  igienico – sanitaria.

Con atto recante motivi aggiunti, la parte ricorrente ha esteso il proposto gravame anche al successivo ordine di demolizione n. 59 del 22.5.2006, deducendo:

1)         l’illegittimità in via derivata dagli atti già impugnati con il ricorso sub A);

2)         la mancanza di una congrua motivazione rispetto al tempo decorso ovvero all’interesse pubblico perseguito;

3)         mancata indicazione nell’atto impugnato dell’area che viene acquisita di diritto;

Instauratosi ritualmente il contraddittorio, si costituiva in giudizio il Comune intimato e sosteneva la infondatezza della domanda nel merito.

Si costituiva altresì la ASL NA 4 e sosteneva la inammissibilità della domanda nei propri confronti per carenza di legittimazione passiva, deducendo che la propria competenza riguardava solo l’emanazione di pareri in materia di costruzione di nuovi cimiteri, ma non di deroga al vincolo cimiteriale rispetto a singoli edifici.

Si costituiva altresì la Regione Campania e sosteneva la inammissibilità della domanda nei propri confronti per carenza di legittimazione passiva, non avendo la Regione competenza in materia di vincolo cimiteriale, per essere il parere demandato alla autorità sanitaria- nella specie al ASL.

Alla pubblica udienza del 7.12.2006 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento, ancorché nei limiti di seguito indicati.

Giusta quanto già anticipato nella premessa in fatto, il Comune di Volla ha respinto la domanda di condono edilizio presentata dalla parte ricorrente, in quanto ha ritenuto che l’opera abusiva non potesse essere sanata a cagione della sua inclusione nell’ambito della cd. fascia di rispetto cimiteriale.

Per inquadrare in maniera sistematica la fattispecie all’esame di questo Collegio, occorre ripercorrere le vicende relative all’imposizione del vincolo suddetto.

Vale, infatti, premettere che l’originario perimetro cimiteriale è stato ampliato in epoca relativamente recente, a seguito di un apposito procedimento del quale l’ultimo tassello è costituito dalla delibera consiliare n. 55/2001.

Deve, peraltro, rilevarsi che tale ultimo deliberato non costituisce l’atto impositivo del vincolo de quo, ma solamente il provvedimento con cui il Comune di Volla ha disposto la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale da 200 a 100 mt., calcolati questi ultimi dal perimetro esterno del complesso cimiteriale.

L’ampliamento del cimitero è stato, invece, deliberato con atto consiliare del 29.3.1989, di approvazione del relativo progetto, seguito dalla delibera di chiarimenti al CO.RE.CO. n. 329 del 14.6.1989, approvata in data 5.7.1989 con prescrizioni ( parere favorevole del CTR reso in data 17.11.1989) e dalla delibera di G.M. n. 330/1998, di approvazione del progetto definitivo e del primo stralcio esecutivo, con sottoscrizione del contratto di appalto in data 15.2.1999.

A seguito dell’estensione dell’area cimiteriale, e della relativa zona di rispetto, il Comune di Volla, nel valutare le prevedibili conseguenze di tale ampliamento rispetto all’edificato ( sia pure abusivo ) circostante la zona, ha adottato la delibera consiliare n. 55/2001, con la quale ha esercitato la facoltà di riduzione della fascia di rispetto cimiteriale in 100 mt. 

Giunto, infine, alla valutazione delle domande di condono degli edifici abusivamente edificati nel corso degli anni intorno al cimitero, l’Ente ha adottato le determinazioni impugnate nelle quali, azionando la procedura ex art. 32 legge 47/85, ha ritenuto formato il parere negativo dell’organo tutorio e, per l’effetto, ha negato la sanabilità degli edifici ricadenti nella zona di rispetto, così come ridefinita dalla delibera consiliare n. 55 del 2001.

Sostiene, invero, l’amministrazione comunale – pur non contestando la preesistenza del manufatto de quo - che l’opera è sanabile solo se, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 32 della legge 47/1985, l’autorità preposta alla tutela del vincolo si esprima favorevolmente; di contro, nel caso in esame,  l’ASL n°4, dichiarando la propria incompetenza, avrebbe emesso un parere di contenuto sostanzialmente non favorevole e, dunque, ostativo all’accoglimento della domanda di condono.

Tanto premesso in punto di fatto, occorre effettuare alcune preliminari considerazioni di ordine generale al fine di ricostruire il regime urbanistico dell’area in questione.

A tale scopo, vanno, anzitutto, dichiarate inammissibili le censure articolate avverso gli atti di gestione dell’ampliamento del locale cimitero comunale, in quanto l’impugnazione è stata, in parte qua, tardivamente proposta; tale conclusione s’impone anche a voler ritenere che i provvedimenti in questione fossero soggetti a notifica individuale.

Com’è noto, l'articolo 21 della legge n. 1034 del 1971 stabilisce che il ricorso deve essere notificato entro il termine di 60 giorni da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica o ne abbia comunque avuta piena conoscenza o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista disposizioni di legge o di regolamento.

Nel caso in esame, tale conoscenza - della concreta lesione - deve farsi risalire ad epoca ben pregressa, atteso che l’opera di ampliamento del locale cimitero comunale - come dichiarato dall’amministrazione resistente e non contrastato da elementi di segno contrario, ovvero da puntuali contestazioni della parte ricorrente - è stata ultimata nel mese di febbraio del 2001.

Va, dunque, applicato quel criterio ermeneutico di portata generale ( applicabile vieppiù nei casi di opere pubbliche) che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, ritiene maturata l’effettiva conoscenza dei provvedimenti che abilitano il terzo a realizzare costruzioni, ogni qualvolta la nuova costruzione riveli in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica (cfr. per Tar Campania, sez. settima n. 3782/06, n°5552/05).

D'altra parte, la parte ricorrente, da un lato, non poteva non rendersi conto, in punto di fatto, della particolare ubicazione dell'edificio, costruito a ridosso del cimitero, e che il progressivo ampliamento di quest’ultimo riduceva ulteriormente lo spazio libero e, dall’altro, non poteva ignorare l'esistenza di norme che vietano di co¬strui¬re nelle im¬me¬diate vicinanze dei cimiteri.

D’altronde, sotto diverso profilo – in riferimento cioè alle censure afferenti al mancato perfezionamento della variante urbanistica -  non può nemmeno essere obliterato che, per giurisprudenza costante, le fasce di rispetto cimiteriale costituiscono un vincolo di inedificabilità rinveniente direttamente dalla legge, che si impone ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con i medesimi, i quali non sono idonei, per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti operativi del vincolo stesso ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 1996, n. 519; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 4 novembre 2002, n. 4755 e T.A.R. Umbria, 15 luglio 2002, n. 534; Corte di Cass. Sez. III pen., 24 maggio-20 settembre 1996, n. 8553).

Rispetto poi alla delibera n°55 del 12.7.2001, ricostruito nei termini suesposti il suo contenuto precettivo, consistente nella riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, deve apprezzarsi l’inettitudine della sua portata percettiva ad arrecare qualsivoglia pregiudizio alla sfera giuridica attorea.

Invero, l’eventuale caducazione del precitato atto comporterebbe la riespansione dell’originario termine di estensione delle fasce di rispetto, fissato in termini più restrittivi dal legislatore, con conseguente incremento della portata inibitoria che si riconnette alla vigenza di un vincolo cimiteriale: deve, pertanto, rilevarsi che alcun interesse regge l’azionata pretesa impugnatoria, che va, pertanto, dichiarata, in parte qua, inammissibile.

In definitiva, tanto gli atti di approvazione dell’ampliamento del locale cimitero comunale, così come la delibera 55/2001, di riduzione della fascia cd. di rispetto, restano intangibili rispetto alle corrispondenti censure attoree, di talchè il vincolo di inedificabilità che ad esse si riconnette deve ritenersi pienamente operante.

Del tutto inconferente appare, invece, ai fini di una compiuta ricostruzione del regime urbanistico di riferimento, la questione della posizione del fabbricato in argomento rispetto all’originaria consistenza del cimitero comunale sia in ragione del fatto che al momento di valutazione della domanda di condono era oramai irreversibilmente mutata sia perché ad essa non fanno riferimento gli atti impugnati.

Resta, ad ogni buon conto, necessario svolgere alcune considerazioni aggiuntive che valgono a perimetrare, in modo compiuto, l’esatto ambito operativo del vincolo in questione:

a) Il divieto di costruire nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti sancito dall'art. 338, comma 1 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 integra, in via ordinaria, un vincolo di inedificabilità assoluta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871, secondo cui non vi è pertanto la necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo; Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95,; TAR Lombardia-Milano, 11 luglio 1997, n. 1253,; TAR Toscana, I Sez., 29 settembre 1994, n. 471; TAR Lombardia-Milano, II Sez., 10 luglio 1991, n. 1067).

Qualora, però, com’è nel caso di specie, si tratti di immobile edificato prima della imposizione del vincolo, la disciplina applicabile è quella di cui all’art. 32 della legge 47/1985 e l’opera diventa sanabile ove intervenga il parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo.

A tal riguardo, il masssimo consesso della giustizia amministrativa ha, invero, precisato che la disposizione di portata generale di cui all'articolo 32, comma 1 della legge n. 47 del 1985, nella parte in cui subordina al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo il rilascio della concessione in sanatoria, deve interpretarsi nel senso che l'obbligo di pronuncia da parte dell’organo tutorio si radica in relazione all'esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca dell'introduzione del vincolo. Ha inoltre aggiunto, quanto all'articolo 33 della stessa legge, che prevede la non sanabilità degli abusi commessi in spregio di un vincolo di inedificabilità assoluta già vigente al momento dell'attività edificatoria, che la disposizione non può essere caricata di un significato che non ha: è difficile, infatti, considerare del tutto inesistente un vincolo di inedificabilità totale per il solo fatto che sia sopravvenuto all'edificazione e ritenere, pertanto, che l'abuso commesso sia senz'altro sanabile. Un giusto raccordo tra gli articoli in esame comporta che la fattispecie, siccome non specificamente disciplinata dall'art. 33, ricada nella previsione di carattere generale contenute nel comma 1 dell'art. 32 (cfr. CdS Ad. Plen. 22 luglio 1999, n. 20; Sez. VI 22.1.2001 n°181;  Consiglio Stato , sez. V, 27 marzo 2000 , n. 1761);

b)         Il vincolo de quo trova applicazione non solo rispetto ai centri abitati, ma anche alle case sparse; (T.A.R. Milano, II Sez., 6 ottobre 1993 n. 551) e va calcolato dal perimetro esterno, e non dal centro del cimitero.

Tanto premesso, mette conto evidenziare che il manufatto della parte ricorrente si trova all’interno della ( nuova) fascia di rispetto, pari a 100 mt; il relativo  vincolo  è, dunque, sorto sia dopo la realizzazione della costruzione, sia  dopo la presentazione della domanda di condono.

Orbene, essendo stato successivamente introdotto, non può essere ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 33 legge 47/1985, e quindi considerato alla stregua di un vincolo assoluto, ma resta soggetto alla diversa disciplina dettata all’art. 32 del medesimo testo normativo, sicchè il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria è subordinato al parere favorevole della autorità preposta alla gestione del vincolo medesimo, nella specie identificabile nell’autorità sanitaria e, dunque, nell’ASL territorialmente competente.

Di contro, non può essere condiviso il costrutto giuridico attoreo nella parte in cui ritiene del tutto inoperante il vincolo in argomento in ragione del perfezionamento della fattispecie di silenzio – assenso per decorso del termine di legge dalla data di presentazione della domanda di condono.

Nella suddetta prospettiva, dovrebbe trovare applicazione il principio, già affermato in giurisprudenza, secondo cui l’introduzione di un vincolo d’inedificabilità successivamente al rilascio del titolo edificatorio – nella specie asseritamente formatosi per silentium -  non incide sulla legittimità dello stesso.

A giudizio del Collegio, va revocato in dubbio che sulla domanda di condono si sia formato il silenzio-assenso, dal momento che la stessa non risulta corredata di tutta la documentazione richiesta e, segnatamente, di quella relativa all’accatastamento dell’immobile.

A tal riguardo, è utile rammentare che, per giurisprudenza costante, il termine per la formazione del silenzio assenso sulla domanda di condono non decorre qualora la domanda sia carente della documentazione prevista dalla legge ovvero non si sia proceduto al pagamento di tutte le somme eventualmente dovute a conguaglio ( cfr. ex multis Consiglio Stato , sez. V, 21 settembre 2005 , n. 4946).

Non essendosi perfezionata la fattispecie legale suindicata, a seguito della successiva introduzione del vincolo in argomento, la formazione del provvedimento tacito di assenso previsto dall'art.35, comma 18, l. n.47/85 postulava indefettibilmente la previa acquisizione del parere favorevole dell'autorità preposta alla sua tutela (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 30 giugno 2005 , n. 3542; sez.VI, 26 gennaio 2001, n.249; TAR CAMPANIA, sez. IV, 1.12.2004 n°17812; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 11 ottobre 2005 , n. 8282; Tar Sardegna Cagliari, Sez. II, 3 ottobre 2005 n°2015).

Il Comune di Volla, pur avendo correttamente attivato tale procedura, ha poi contraddittoriamente e illogicamente ritenuto che la comunicazione della ASL di non essere competente al rilascio del richiesto parere dovesse intendersi quale pronuncia di segno negativo, ponendo quindi a base del diniego un falso presupposto.

Invero, a giudizio del Collegio, in materia di vincolo cimiteriale, l’ASL è tenuta ad intervenire sia a monte della procedura, nell’ambito cioè del procedimento generale di determinazione della fascia di rispetto, sia nel momento successivo, di richieste ex art 32 di deroga al vincolo, per la singolare fattispecie di vincoli imposti dopo la realizzazione del manufatto.

D’altronde, la necessità di un parere dell’ASL in relazione alla compatibilità con gli interessi igienico-sanitari di opere oggetto di istanza di sanatoria ricadenti nella fascia di rispetto è stata costantemente affermata in giurisprudenza ( Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28 febbraio 1996, n. 3031/95, e TAR Valle d'Aosta, 14 maggio 1999, n. 86).

E’ quindi affetta da eccesso di potere per illogicità e travisamento la determinazione reiettiva dell’istanza di condono edilizio, nella parte in cui richiama come presupposto ostativo il parere negativo della ASL; la detta autorità sanitaria ha, invece, manifestato al Comune una diversa determinazione, ossia la convinzione che la gestione del vincolo non rientrasse tra le proprie competenze.

Non può in proposito affermarsi che fosse onere del privato impugnare in via autonoma tale determinazione; a prescindere dalla circostanza che la stessa costituisce atto endoprocedimentale, va rilevato che la determinazione  indicata non è lesiva in sé, ma solo in ragione dell’erronea interpretazione che ne ha dato l’amministrazione comunale in sede di decisione sulla domanda di  condono.

Di qui  la illegittimità della equiparazione di un non liquet ad un parere negativo della ASL; in sostanza non è mai stata compiuta alcuna valutazione sfavorevole sul manufatto oggetto della domanda di condono, e non risulta esaminata la compatibilità dell’opera con il vincolo cimiteriale, ai sensi del citato art. 32 legge 47/85.

Ne deriva la  fondatezza della censura con cui è dedotto il vizio di difetto di istruttoria, atteso che nessuna autorità amministrativa, neppure quella comunale  ha mai svolto e  concluso negativamente l’indagine sulla compatibilità del manufatto con la nuova configurazione del cimitero.

Accertata e dichiarata l’illegittimità del diniego di condono edilizio, lo stesso va annullato, salvi gli ulteriori e doverosi provvedimenti dell’amministrazione, che dovrà riattivare il procedimento ai fini della valutazione di compatibilità del manufatto con il vincolo cimiteriale, rinveniente dalle delibere di ampliamento e dalla delibera 55/2001.

All’illegittimità del diniego di condono consegue, in via di illegittimità derivata, anche l’annullamento del provvedimento di demolizione.

Va, invece, dichiarato il  difetto di legittimazione passiva della Regione intimata, la quale effettivamente non riveste alcuna competenza nel rilascio del parere in oggetto.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania- Napoli sezione II, definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe,così provvede:

a)         dichiara il difetto di legittimazione passiva della Regione Campania e, per l’effetto, estromette il precitato Ente dal giudizio;

b)         accoglie la domanda principale e quella di cui ai motivi aggiunti successivamente notificati nei sensi indicati in motivazione e per l’effetto, salvi gli ulteriori e doverosi provvedimenti dell’amministrazione, annulla:

- il provvedimento del Comune di Volla n. 6626 del 14.4.2006, di reiezione della domanda di condono; 

-          le note del 31.5.2005 e 22.7.2005 della ASL NA 4;

-          l’ordine di demolizione n. 59 del 22.5.2006;

-          c) compensa integralmente le spese di lite tra le parti, con la precisazione che il contributo unificato resta a carico dell’Amministrazione comunale.

d) ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 7 dicembre 2006.

Il Presidente- dott. Antonio Onorato

Il giudice est.- dott. Umberto Maiello